追偿权纠纷民事上诉状-周晓明律师

民事上诉状

　　上诉人(原审原告)：国Ы**投资有限公司，法定代表人：张*志，住所地东莞市***楼，电话：137-1347-2418(代理人)。

　　被上诉人一(原审被告)：周某州，男，19**年**月**日出生，汉族，住广东省***号，身份证号码：4***1。

　　被上诉人二(原审被告)：谢某云，女，19**年**月**日出生，汉族，住广东省***号，身份证号码4***9。

　　被上诉人三(原审被告)：周某坚，男，19**年**月**日出生，汉族，住广东省***号，身份证号码：4***0。

　　被上诉人四(原审被告)：欧某永，男，19**年**月**5日出生，香港特别行政区居民，港澳居民来往内地通行证号码：H006***9401。

　　上诉人因不服东莞市第一人民法院(2016)粤19**民初18**0号民事判决书，现根据事实与法律，特提起上诉：

　　上诉请求：

　　1、请求撤销东莞市第一人民法院(2016)粤19**民初18**0号民事判决书;

　　2、请求判令被上诉人一向上诉人东支付逾期还款违约金1080320.61元、代偿费9722.89元、担保费212000元、律师费15000元;

　　3、请求判令被上诉人二、被上诉人三、被上诉人四对被上诉人一上述债务承担连带偿还责任;

　　4、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。

　　事实与理由：

一、原审关于第二年担保费的法律性质认定存在错误，该费用不属于违约金

　　担保费属于上诉人在为被上诉人承担担保责任期间向被上诉人一收取的合理费用，是其为被上诉一承担偿债风险的合同对价，只要这个风险仍然存在，上诉人就可以按合同约定向被上诉人一收取该部分费用。

　　担保费的收取有法律依据。根据《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》(国办发[2006]90号)第(七)条的规定，为促进担保机构的可持续发展，对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法。此外，《融资性担保公司管理暂行办法》(银监会等七部委令[2010]3号)第四章第二十六条的规定，融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。也就是说担保费是提供担保的对价，担保费的计算标准由风险大小决定，风险越高，担保费越高。担保公司日常运营存在高额成本，比如上诉人质押于中信银行的5000万元存单存在利息损失，还有员工工资、管理费用、风险准备金，再加上企业的合理利润，收取担保费理所应当。

　　第二年担保费的收取也有合同依据。上诉人与被上诉人一之间的《担保协议》第3条第3款明确约定“第二次收费计算的担保额是贷款日起至第十二个月后起第一日的贷款本金余额与欠付利息之和”，被上诉人的贷款日为2015年3月25日，12个月后的2016年3月25日，被上诉人一仍未归还借款，上诉人仍为其承担偿还借款的风险，根据《担保协议》第3条第3款的规定，只要被上诉人逾期还款，就可以向其收取第二年的担保费。此外，一年借款期满后，只要被上诉人一不归还借款，被上诉人担保公司必将继续为其承担额外的经营成本，比如5000万元存单存在利息损失，还有员工工资、管理费用等，这种成本的负担直到现在都仍未消除，因此，上诉人向其收取第二年担保费也是合情合理的。

　　由此可见，一审法院认为“第二次以及之后的担保费都是对被上诉人未能按时还本付息给中信银行股份有限公司东莞分行的惩罚，属于违约金性质”，系适用法律错误，应予纠正。

二、原审关于违约金数额的计算违法且对上诉人极不公平

　　(一)违约金的计算基于合同约定，法院不宜轻易调整

　　上诉人与被上诉人签订的《担保合同》是双方真实意思的表示，在签订合同之时被上诉人并没有提出任何的异议，对违约金条款也认同，双方完全在自愿的基础上签订了合同。此外，担保合同未存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合同约定均合法有效，各方均应按照合同约定享受权利和履行义务。本案的情况不同于一般的熟人之间的担保，当事人各方完全陌生，上诉人为一个完全陌生的人提供提供，纯粹基于对一个陌生的信任，风险极高，因此，才约定违约金来约束被上诉人一的行为，希望他能够诚实信用，严格按合同履行自己的义务。这种对违约金的约定遵循的是合同法的核心原则“意思自治”和“诚实信用”，法院不宜轻易调整。

　　(二)即使本案违约金有必要调整，原审法院将违约金调整至约定数额的五十分之一显属畸低

　　根据《合同法》中关于违约金的规定，违约金的性质不仅是补偿性，同时兼具惩罚性。所谓违约金具备惩罚性，表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，大于损失的部分具有对违约方的惩罚性。本案的担保是陌生人之间的纯信用担保，风险极高，此外，根据上诉人与中信银行之间的《中小企业基金合作协议》第10条、11条的规定，被上诉人一一旦逾期还款，上诉人将承担极大的损失和风险。根据该两条的规定，只要上诉人担保的贷款出现风险，银行有权暂停发放基金担保项下新的贷款，并立即进行贷款催收、清偿等工作，这对于担保额度高达5亿元的上诉人来说，意味着巨大的损失和风险。相对于上诉人承担的损失和风险来说，本案约定的违约金不算太高，原审法院将违约金调整至约定的五十分之一，明显对上诉人不公平。

　　(三)原审法院对于违约金的计算不符合同一法院对相同案例的处理宗旨

　　上诉人代理人提供给法院参考的(2015)东一法寮民二初字第3**9号、(2015)东一法东民二初字第8**1号两案均是涉及追偿权纠纷，与本案情形相同，原告相同，审理法院也同为东莞市第一人民法院，上述两案判决书对违约金计算宗旨均是按年计收，不足一年按一年计算。尽管我国法律赋予了法官一定的自由裁量权，但是对相同案件，理应采用相同的计算方式。根据参考案例确定的宗旨，本案中即使被上诉人一仅逾期一天还款，至少也应计收调整后一年的违约金，即使按原审法院调整后的年利率30%计算，违约金至少也应在60万以上。

　　(四)被上诉人违约行为始于2016年3月26日，原审法院自2016年7月25日开始计算违约金是错误的

　　根据上诉人与被上诉人一之间的《担保协议》第5条的约定，只要被上诉人一不按《中信银行个人借款合同》约定还款即构成违约，借款合同约定的借款到期日为2016年3月25日，自次日开始，被上诉人的行为即已构成违约，原审法院自2016年7月25日开始计算违约金显然是错误的。

　　(五)上诉人为被上诉人清偿的债务总额超过235万元，被上诉人一因此获益超过20万元，原审法院忽略这一重要事实属认定事实不清

　　上已述及，被上诉人自2016年3月26日开始逾期，年利率9.53584%(《中信银行个人借款合同》15.3.1.(1))，罚息为贷款利率的150%或200%(《中信银行个人借款合同》15.10)，还有复利，以上述标准计算至2016年7月25日(上诉人代偿日)，4个月的时间，利息、复利、罚息保守计算也有20万，经过上诉人与中信银行沟通，牺牲了其它利益，使中信银行仅计收利息、罚息和复利共858.14元，由此可见，上诉人为被上诉人一清偿的债务总额超过235万元，被上诉人因此获益至少20万元，原审法院对这一事实视而不见，将违约金调低至2万余元，这是严重违反公平原则的。

三、本案程序违法，应予纠正或发回重审

　　上诉人在一审起诉时将东莞市新艺**有限公司将为被告，后来原审法院查明，该公司已经在起诉前注销，属于不适格的主体，不符合民事诉讼法第119条对于起诉的要求，应裁定驳回对该名被告的起诉，但是原审法院并未依法处理，而是径行判决，与法不符，属于程序违法，应予纠正或发回重审。

　　综上所述，上诉人认为，一审法院对于第二次担保费的性质认定以及对违约金的调整均存在错误，而且，一审程序也属违法，请贵院查明事实，依法处理，依法维护上诉人的合法权益。

　　此致

　　东莞市中级人民法院

　　上诉人：周晓明 律师

　　二零一六年十二月八日

　　作者简介：周晓明，北京大成(广州)律师事务所合伙人，法学博士，执业领域：竞争与反垄断、网络与知识产权、公司及并购、争议解决、刑事诉讼，联系电话：13926215878，13713472418(微信号)。