医疗损害责任纠纷辩护词-周晓明律师

　　辩护词

尊敬的法官：

受本案被告杜伸(化名)的家属委托并征得其本人同意，广东莞信律师事务所依法指派本律师担任杜伸一审阶段的辩护人。身为辩护人，我的责任是根据事实和法律，提出相关辩护意见，维护被告人的合法权益。经会见被告人，认真听取其陈述和辩解，反复查阅控方在庭审前所提交的案卷材料，在参与本案庭审后，现发表如下辩护意见：

一、叶文（化名）的诊疗行为与张德康（化名）的死亡结果之间不存在刑法上因果关系，其与杜伸的行为都不构成“非法行医罪”

第一，本案的关键证据只是一份民事医疗案件中常见的医疗过错鉴定书，不能直接作为定罪量刑的依据，只具有参考价值。公诉人提供的关键证据中山大学法医鉴定中心穗司鉴字第201X0X001016X9号司法鉴定意见书(以下简称“第6X9号鉴定书”)的本质只是一份民事医疗纠纷中常见的医疗过错鉴定书，其作出的依据是《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行)》(以下简称“《意见》”)，而该《意见》第一段已经明确表示“为公正、高效审理医疗损害责任纠纷案件，规范医疗损害鉴定工作，依法保护医患双方当事人的合法权益，根据《中华人民共知国侵权责任法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》等法律、法规和司法解释的规定，结合我省审判实践，制定本意见。”可见，依据该《意见》而作出的司法鉴定意见书只能用于民事诉讼当中，作为民事诉讼的证据而使用，不能作为刑事案件定罪量刑的依据，从而只具有参考价值，更不能因为其鉴定结论而直接认定叶文的诊疗行为与张德康的死亡具有“间接因果关系”。在民事案件处理中，可以根据过错归责，甚至可以根据“高度盖然性”或“可能性”归责，但刑事审判关涉公民人身自由，应极其严肃，只有行为人的过错导致严重后果时才可能在刑事上对其进行归责。医疗过错并不一定构成刑事犯罪，只有特定主体的医疗过错造成损害结果才有可能构成刑事犯罪。叶文的行为其实只是一个再普通不过的误诊行为，而误诊行为在临床中普通存在，即使经验再丰富的医生也难以避免。因此，第6X9号鉴定书的结论部分“间接因果关系”不能直接认为刑法上的因果关系。如果该份鉴定书不被法院采纳，公诉方就再也没有其它任何证据可以证明叶文的诊疗行为与张德康的死亡结果之间存在因果关系，其对叶文的指控就不能成立。

第二，叶文在被害人张德康猝死前的诊疗行为并没有导致或者诱发其死亡结果的发生;在其猝死之后的抢救行为纵使不当，也已经是死亡结果发生之后的行为，与死亡结果之间缺乏因果联系。被害人张德康属自然死亡，其死亡结果与叶文的诊疗行为无关。根据中山大学法医鉴定中心穗司鉴字第201X0X001002X0号鉴定意见(以下简称“第2X0号鉴定书”)书显示，张德康的死因是“因患房室结内少量淋巴细胞浸润及慢性甲状腺炎致心源性猝死”，是因自身疾病而导致的自然死亡。该份鉴定意见书第五部分“分析说明”称“死者心血IgE检测结果为32.10IU/ML，在正常参考值范围内，且喉、肺等脏器内未检见嗜酸性粒细胞浸润，故不支持死者生前发生药物过敏反应”，与此同时，第6X9号鉴定书也表明，“氨茶碱对于心律失常的患者属于慎用药品，但由于目前资料缺乏，无法确定氨茶碱是否同被鉴定人的死亡存在因果关系”，这两份鉴定书可以证明被害人张德康的死亡与叶文的用药无关。即使叶文的诊疗行为并不存在，其死亡的后果同样会发生。认为“叶文诊疗行为的违反诊疗常规之处和被鉴定人张德康的死亡后果存在间接因果关系”的第6X9号鉴定书出具意见的基础是“其违反诊疗常规之处，降低了被鉴定人抢救生还的可能性”，而医学上对于猝死的抢救实际上是在心跳和呼吸停止而自然死亡之后进行心肺复苏，也就是说叶文诊疗行为即便违反诊疗常规，也是发生于被害人张德康死亡之后了，其死亡结果与叶文的诊疗行为完全没有关联性。所谓因果关系，当然是先有“因”后有“果”，而第6X9号鉴定书却认为张德康死亡结果(“果”)与此后发生的叶文的诊疗行为(“因”)之间具有“间接因果关系”，这“先果后因”的论断显然是荒谬的。其次，刑法上所谓的“危害结果”是指对定罪量刑有价值的危害结果，张德康属于自然死亡，这种“危害结果”完全不具有定罪量刑的价值。可见，从刑法的因果关系理论来看，叶文的诊疗行为与张德康的死亡结果之间其实是不存在因果关系的。

第三，按照刑法理论通说，叶文的行为也可以排除归责。在这个问题上，目前刑法的通说观点是“结果避免的可能性难以确定时排除归责”。如果在案件中能够有具体的证据表明，即使在行为人遵守义务的情况下结果也很有可能出现，或者结果可能也难以避免，那么这个结果不就能归责于行为人。这个观点的立论根据在于，按照罪疑唯轻原则，应该排除义务违反与结果发生之间的关联性。就本案来看，被害人张德康的死亡是心源性猝死，第6X9号鉴定书对该病的陈述为“……心源性猝死无法预防性，高风险性，以及医学科学现阶段的局限性……”、“其抢救的核心是‘早’，每延迟抢救1分钟，存活率下降10%，延迟10-12分钟，生还率不足20%”，从这些表述可以看出，即使叶文不违反诊疗常规，尽到高度的注意义务，被害人张德康的死亡也几乎难以避免。在本案中，结果避免的可能性不是“难以确定”，而是几乎为零，在这种情形下，按照罪疑唯轻的基本原则，应作有利于行为人的假设，对叶文的诊疗行为不应归责。

第四，依照刑法条款的规定，叶文的行为仍不构成非法行医罪。如果叶文的诊疗行为与张德康的死亡结果之间不存在因果关系，叶文的行为就无法入罪。《中华人民共和国刑法》第336条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”根据以上规定，非法行医罪的基本构成客观要件必须包括“情节严重”，加重情节为“严重损害就诊人身体健康”，再加重情节为“造成就诊人死亡”。2008年4月29日最高人民法院对本条作出了适用刑法第336的司法解释，即《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释认为下列情形属于“情节严重”： (一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;(五)其他情节严重的情形。叶文的诊疗行为显然不属于前四种情形，第五种“其他情节严重的情形”貌似兜底条款，但是刑法的基本原则是“罪刑法定”，如果没有刑法条款的明确规定，当然也不使用该条款将叶文的行为入罪。该解释对加重情节“严重损害就诊人身体健康”也进行了界定，包括两种情形：(一)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;(二)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。叶文的诊疗行为并未导致上述结果的发生。刑法第336条的再加重情节为“造成就诊人死亡”，而被害人张德康的死因为心源性猝死，属自然死亡，与叶文的诊疗行为无关，因此，不能适用该种情形对叶文的行为进行定罪。

上面的分析显示，无论从刑法理论上推敲，还是依照刑法法条的解释，叶文的行为都不构成犯罪，检察机关的指控不能成立。如叶文的行为不构成犯罪，被告人杜伸的行为当然无法入罪。

二、即使叶文的行为构成“非法行医罪”，被告人杜伸也不能被认定为叶文非法行医案的共犯

第一，杜伸不是“非法行医罪”的主体。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。杜伸的行为不属于上述情形，其并未参予对被害人张德康的诊疗活动，其不是“非法行医罪”的主体。

第二，杜伸聘用叶文的行为是职务行为，职务行为的法律后果应由用人单位某某村某某卫生站负责。某某卫生站的性质属于村卫生站，村卫生站属于劳动法规定的“用人单位”范畴，这是劳动法常识，也为许多法院判决所确认。即便是在村卫生站行医的乡村医生，其与卫生站之间的关系仍属劳动关系，更何况是卫生站聘用的人员呢。虽然杜伸的父亲杜长寿(化名)与某某卫生站的负责人江业(化名)签有《合作协议书》，但法律规定医疗机构不能承包，该协议书因违反法律的强制性规定而无效，在卫生站工作的杜伸当然属于“劳动者”，其聘用叶文为卫生站医生的行为属于职务行为。即使《合作协议书》有效，但承包关系的存在，同样不能否认劳动关系的存在，在卫生站工作的杜伸、其妻子易华丽、医生叶文和护士王丽(化名)都属于该卫生站的员工。杜伸聘用叶文的法律后果应由卫生站承担。当然，单位能否成为“非法行医罪”的主体仍存在争议。如果不能，杜伸无刑责;如果该卫生站可以成为“非法行医罪”的犯罪主体，应由其负责人江业承担刑责，杜伸仍然不用承担刑责。

第三，即使采信第6X9号鉴定书，叶文的诊疗行为对被害人张德康的死亡结果之间仅存在“间接因果关系”，因此，叶文在主观上对于被害人张德康的死亡后果充其量只是间接故意，而间接故意犯罪中是不存在共同犯罪的，即使叶文的行为构成犯罪，也不能将杜伸列为共犯。我们再退一步讲，即使非法行医罪存在共同犯罪，那在本案中，单单起诉杜伸，也是有违刑事处罚的“公平”原则的。江业违法将卫生站承包给不具有医师资格的人，也明知叶文无医师执业资格(因为医生的注册必须由他去办理)，其行为的危害性显然大于杜伸，为什么不将其列为共犯?护士王丽本身没有护士执业证，也明知医生叶文没有执业证，仍然配合医生进行诊疗活动，难道不应列为共犯?还有出租房屋给卫生站行医的房东，是不是也可以列为共犯呢?一言以概之，单独起诉杜伸是不公平的。

三、即使法院认为被告人杜伸的行为构成非法行医罪，对其犯罪行为也可以从轻或减轻处罚

第一，案涉卫生站手续齐全，且叶文的诊疗行为对于张德康的死亡后果来说参与度极低。案涉卫生站具有东莞市卫生局颁发的《医疗机构执业许可证》，是一家合法的医疗机构。第6X9号鉴定书的鉴定意见显示“叶文诊疗行为的违反诊疗常规之处和被鉴定人张德康的死亡后果存在间接因果关系，参与度拟为20%(供委托单位参考)”，在参与度如此之低的情况下，完全可以不作犯罪处理，即使有判刑的必要，也应判处缓刑或较短的刑期。杜伸作为案涉卫生站的实际经营者，自身并不参与诊疗活动，较之叶文来说，其行为的危害性更低，在量刑上完全可以考虑缓刑。

第二，杜伸家属与卫生站负责人江业已经对被害人家属进行赔偿。事发之后，杜伸委托律师在黄江维稳办多次与被害人家属进行协商赔偿问题，因江业系卫生站负责人，被害人父母只愿与黄协商，拒绝与杜伸方面进行沟通。杜伸父亲在与江业签订《合作协议书》时已经给黄交存了20万元保证金，用于对医疗事故受害人的赔付，杜伸方面也明确对江业表示，黄可以与家属协商赔偿，内部如何承担等赔偿之后再行商定。江业遂于2013年8月26日在东莞市黄江镇人民调解委员会与被害人张德康父母调解协议，由江一次性赔偿被害人家属55万元(包括杜伸方面20万保证金)，签协议时支付30万元，余款于2013年8月30日前支付完毕。现该款已经完全支付给被害人父母。

第三，被告人杜伸在案涉共同犯罪活动中，处于从属地位、起辅助作用、系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。杜伸未参与对被害人张德康的诊疗活动，其本身并不是“非法行医罪”的适格主体，即使将其列为叶文“非法行医”案的共犯，也只能算作是从犯。根据我国《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”被告人在本案中仅起辅助作用、处于次要的地位，属于从犯，依法应当对被告人从轻或者减轻处罚。

第四，被告人杜伸归案后，能主动、如实供述自己的罪行，已经构成坦白，其认罪态度良好，并有明显的悔罪表现，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，被告人并没有逃跑或者藏匿，也没有任何的反抗，且在归案后能够主动、如实、全面地交代自己的罪行，认罪、悔罪态度均较好，被告人的行为已经构成坦白。此外，在看守所里被告人也多次对办案人员和辩护人表示了自己认罪，并有明显的悔过之心。根据《刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”，因此，可对被告人从轻或者减轻处罚。

第五，被告人杜伸一贯表现良好，且系偶犯、初犯，可从轻或减轻处罚。根据被告人杜伸住所地的村委会、镇政府以及其就读的学校提供的证明显示，杜伸平时表现良好，无论是在生活上还是在工作上都是如此，遵纪守法，没有任何的犯罪前科。被告人系偶犯、初犯，依法可从轻或减轻处罚。

第六、被告人杜伸系自愿认罪，并同意适用简易程序或简化程度审理，依法可对被告人从轻或减轻处罚。本案被告人在归案后，在办案人员讯问时及辩护人会见时，被告人均表示自愿认罪并对此表示了深刻的悔过，希望法院能够从轻判决，争取早日回到社会。此外，从东莞市第三市区人民检察院的案卷材料(2013年10月11日对被告人杜伸的审讯笔录)中可得知，被告人亦系自愿认罪，愿意按简易程序或简化程序审理。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”，可见，在被告人自愿认罪的情况下，依法可对被告人予以从轻处罚。

综上所述，本代理人认为，被告人杜伸的行为不构成非法行医罪，希望法院判其无罪。如果法院认为其行为触犯了刑法第336的规定，鉴于其所聘请的医生对危害结果参与度极低，其与卫生站负责人已对被害人父母积极赔偿，并具有多种可以从轻或者减轻处罚的情形，建议法院对其判处缓刑。望法院查明事实，依法对本案作出公正判决。

此致

东莞市第三人民法院

　　辩护人：周晓明律师

　　二零一三年十二月十一日

作者简介：周晓明，北京大成（广州）律师事务所合伙人，法学博士，执业领域：竞争与反垄断、网络与知识产权、公司及并购、争议解决、刑事诉讼，联系电话：13926215878，13713472418（微信号）。