代位权纠纷代理词-周晓明律师

代理词

尊敬的审判长、审判员：

贵庭受理国Ы投资有限公司（以下简称“原告”）诉被告聚♊有限公司（以下简称“聚♊公司”）、博㏇有限公司（以下简称“博㏇公司”）、陈某玲，第三人徐某铨、卢某葵、**农村商业银行股份有限公司**支行（以下简称“农商行”）代位权纠纷一案，经过开庭审理，本案基本事实已经清楚，本人作为原告的代理人，现就本案争议的焦点问题发表如下代理意见：

一、第三人卢某葵对本案各被告所有的债权已经到期，数额已经确定

根据《担保法》第31条和第57条的规定，担保人在承担担保责任后，即可取得对债务人及其它担保人的追偿权。根据东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第**9号民事调解书（以下简称“第**9号调解书”）所确定的内容，农商行对卢某葵和徐某铨共有的房产在抵押担保范围内享有优先受偿权，该房产早已成功拍卖，房款也已经打入执行局的帐号，且房款高于农商行申请执行的债权数额，农商行对聚♊公司所有的债权已经完全得到满足，被告一、二、三也因卢某葵和徐某铨的债务承担而免于清偿债务或承担担保责任，可见，卢某葵已经承担了其对农商行的担保责任，其于房产拍卖公告发布之时已经享有对本案各被告的追偿权，因为自房产拍卖公告发布之时她已经失去对房产的控制，遭受了现实的重大的经济损失。

卢某葵对各被告的债权的数额最迟在房款打入执行局帐户时已经确定。根据第**9号调解书所确定的付款义务，卢某葵和徐某铨需要承担的担保责任最多包括：聚♊公司借款本金500万元、利息312636.69元、律师费172000元、后续利息和罚息、房产评估费、房产拍卖费、逾期付款的双倍利息、执行费，即使这些款项均系卢某葵和徐某铨的担保范围，这些款项的具体数额最迟在房款打入执行局帐户时也已经确定；如果其担保范围只包括本金、利息和律师费，则其承担担保责任的数额早在执行开始时就已经确定，根本不需要等待（2013）东一法执字第**47号案（以下简称“第**47号执行案”）终结时才能确定。该执行案之所以迟迟未结案，是因为卢某葵的房款在承担其对农商行的担保责任后仍有剩余，第**47号执行案的法官需要等待卢某葵的其它债权人申报债权，以便参与分配。第**47号执行案的相关信息是本案原告及代理人不能自行收集的证据，根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定，原告已经在庭审前向法庭申请调查取证，代理人希望法院能够依法准许其申请，调取第**47号执行案的相关资料，以确定卢某葵承担担保责任的具体数额。

二、原告行使代位求偿权的条件已经成就

根据《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第11条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”条件（一）、（四）的成就自不待言，以下重点论述条件（二）和（三）：

（一）卢某葵对本案各被告的债权已经到期

第一部分已经论述，自卢某葵的房产被公告拍卖之时，卢某葵即以自已的房产承担了担保责任，已享有对本案各被告的追偿权，再结合《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第42条的规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”可见，卢某葵在其房产被公告拍卖之时，其行使追偿权的诉讼时效即已开始计算，其对本案各被告的债权已经到期自然没有疑问。

（二）卢某葵怠于行使其到期债权对原告造成损害

《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第13条规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”根据这一司法解释，只要债务人卢某葵对次债务人（本案各被告）的债权已到期，其未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，便构成“债务人怠于行使其到期债权”，债权人（本案原告）即可以行使代位权。我国的法律没有规定应给予债务人一定的宽限期间（因为这一期间极难确定，债权人对期间届满举证太困难，只会增加债权人行使代位权的风险），当然也并没有规定债权人应催告债务人向次债务人主张债权（道理同上）。就本案来说，本案各被告与第三人卢某葵串通损害原告债权的事实十分清楚（在第**47号执行案中，本案三个被告都应履行付款义务，且三个被告都有履行能力，但是三被告均未承担任何付款义务），卢某葵怠于行使债权对原告的损害极大，因此，只要卢某葵未以仲裁或诉讼方式向本案各被告主张债权，原告即可以行使代位权，无须给予一定的宽限期间或对其进行催告。

可见，原告行使代位权的条件完全符合《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第13条规定的四个要件，应当得到法院的支持。

二、原告为什么不等到第**47号执行案终结后再起诉

本案各被告皆认为因为第**47号执行案尚未执行终结，卢某葵将来可能承担多大的担保责任尚不明确，因此卢某葵尚未取得追偿权，前已述及，卢某葵承担担保责任的数额最迟在房款付至执行局帐号时已经能够确定，各被告的辩解皆不能成立，原告不应等到第**47号案执行终结后起诉，此外，仍有两个客观原因使原告无法等到该案执行终结后起诉：

第一，原告事实上无法获知第**47号案件的执行信息及终结时间。因为该案的各方当事人系本案的各被告及第三人，原告并非该案当事人，原告是无法获知该案的执行信息及终结时间的。该案在2013年5月15日已经调解结案，2013年7月24日开始强制执行，原告的起诉时间距离开始强制执行的时间已经9个月，原告有理由相信该案可能已经执行终结，而卢某葵并未以诉讼或仲裁方式行使其追偿权。此外，即使该案现在已经执结或在将来执结，原告也是无法获得卢某葵承担担保责任的具体数额的，因此，原告必须通过提起诉讼，请求法院调取该执行案的相关资料，方可有效地保障自身的权益。

第二，卢某葵与本案各被告显然存在串通损害原告利益的行为，如果不尽早起诉，原告对卢某葵的债权将存在巨大风险。根据（2012）东一法民二初字第**71号民事调解书所确定的内容，卢某葵应付原告1100余万元，她自知其所有财产仍不足以清偿对原告所负的债务，完全有可能与聚♊公司串通，要求聚♊公司不清偿其在农商行的借款500万元，从而让农商行对卢某葵所有房产行使优先受偿权，而农商行可在私下将500万付给卢某葵，这样可以逃避法院对卢某葵财产的执行。因为如果聚♊公司偿还500万，卢某葵无须承担担保责任，她用的抵押担保的房产将在拍卖后用于清偿原告的债务，卢某葵与聚♊公司可能存在的串通行为对原告所有的债权损害极大。本案庭审中，各被告也承认在农商行申请执行后，均未向农商行付款，各被告均为有履行能力的主体，一点付款义务也不承担，实在不符合常理，由此也足以印证卢某葵与各被告相互串通损害原告债权的事实，在这样的情况下，卢某葵与各被告哪怕仅凭一纸协议，都可以使原告几年来对其艰难追偿的所有努力化为乌有，原告理应尽早提起诉讼，以保障对卢某葵所有的债权，这也是符合代位求偿权的立法精神的。

综上所述，本代理人认为，卢某葵对本案各被告的债权已到期，数额也已经确定，原告行使代位权的条件业已成就，望贵院查明案件事实，依法维护原告的合法权益。

此致

东莞市第一人民法院

                                 代理人：周晓明律师

                                       2014年5月29日

作者简介：周晓明，北京大成（广州）律师事务所合伙人，法学博士，执业领域：竞争与反垄断、网络与知识产权、公司及并购、争议解决、刑事诉讼，联系电话：13926215878，13713472418（微信号）。