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借记卡纠纷民事上诉状-周晓明律师

来源: 作者:周晓明律师 时间:2018-08-21 16:58:34

民事上诉状

 

上诉人(原审被告):**银行股份有限公司东莞分行,住所:广东省东莞市南城区***A座。负责人:张*。联系电话:137-1347-2418(代理人)

被上诉人(原审原告):王林(化名),男,汉族,19**年**月**日出生,身份证号码:44098****X,住址广东省***号。

上诉人因不服东莞市第一人民法院(2016)粤1**1民初2**45号民事判决书,现根据事实与法律,提出上诉:

上诉请求:

1、请求判决撤销东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初2**45号民事判决书第一项;

2、请求判决上诉人偿还被上诉人损失38310元(即承担案涉损失50%的赔偿责任);

3、本案诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由:

一审法院认定上诉人未能提供证据证明原告(被上诉人)对密码泄露存在过错,须承担举证不能的责任,故判定上诉人承担“盗刷”损失的全部责任,上诉人认为一其在举证责任分配上存在错误,且对被上诉人依照经验法则和逻辑推理可以认定的过错未予以认定,从而导致错判,被上诉人对存款被盗刷具有多处过错,现详述如下:

  • 未妥善保管银行卡导致卡被案外人复制

即便如一审法院认定的,本案为案外他人使用复制的借记卡进行的交易,案外人盗刷被上诉人的借记卡,必须具备两个条件:一是复制上诉人借记卡的信息,制作出伪卡;二是获取由上诉人设定的支付密码。被上诉人借记卡信息不可能从上诉人处获得,这是因为借记卡一旦发放给被上诉人,卡内的信息就只存储于被上诉人持有的卡银行卡内,上诉人也没有其卡内存储的信息。我们再退一步思考,如果案外人的技术足以从上诉人处复制客户的借记卡信息,那受害者显然不可能只有被上诉人一人,势必会有许多人的银行卡被盗刷,那将引发金融灾难性事件,事实上,伪卡盗刷只是极为少见的个案。因此,复制上诉人借记卡信息有的必要条件就是有机会接触被上诉人的借记卡,如果被上诉人妥善保管案涉银行卡,案外人是不可能有机会复制卡内的信息的。案涉银行卡被复制,可以推定被上诉人未妥善保管银行卡,对存款被盗刷存在过错。

  • 未适当使用银行卡并妥善保存取款密码

如前所述,案外人复制被上诉人银行卡后,成功支取的另一个必要条件是取得被上诉人的支取密码。如果案外人未获得正确的密码,即使其使用的复制卡能骗过POS机或ATM机,也无法实现支取或消费的目的。上诉人与被上诉人在缔结储蓄合同过程中所约定的《**银行磁条借记卡章程》第十九条规定“持卡人须妥善保管和正确使用密码。”可见,被上诉人对密码负有妥善保管和保密的义务。但从本案看来,即便是伪卡操作,案外人无疑已经取得了被上诉人银行卡的支付密码,本应被妥善保管的密码已经被泄露。在当下的金融业务中,密码由储户设定,并通过加密后传输和保存,具有唯一性和保密性,除储户本人知道该密码外,任何人包括银行在内都无法查询到该密码,而被上诉人是涉案银行卡的密码惟一持有人,正确的支取密码只有可能从他这里取得。

从被上诉人提供的《个人账户交易明细清单》来看,被上诉人使用案涉借记卡进行了极为频繁的快捷支付操作,自2016年6月27日至7月27日短短一个月内,就进行了多达12次的快捷支付操作。众所周知,快捷支付会对支付密码泄露带来较大风险,一般的使用者都不会将大额借记卡用于快捷支付,以免存款被盗。上诉人将存有大笔存款的借记卡频繁使用于快捷支付,这至少证明被上诉人并未适当地使用银行卡,对存款被盗取存在过错。加之被上诉人并不能提供证据以证实是由上诉人的原因导致支付密码被泄露,本案中密码泄露的事实本身证明被上诉人没有充分尽到谨慎保管保密的义务,被上诉人应自行承担密码泄露的风险和损失,对存款损失承担相应的责任。

  • 未及时挂失止付导致损失扩大

被上诉人开通了短信通知功能,对于银行卡内的资金变化上诉人都会以短信的形式通知被上诉人。2016年7月27日18时33分时,案涉银行卡内的存款被消费转出49780元,此时上诉人已经向被上诉人手机发送短信及时通知了,如果此时上诉人能够及时发现异常情况并向上诉人电话挂失止付,此后的两笔盗刷根本不可能发生。因为被上诉人未能及时采取合理措施避免损失扩大,对于后面两笔盗刷所产生的损失应自行承担。

综上所述,被上诉人在案涉盗刷交易中存在多处过错,应对盗刷损失承担相应的责任,一审法院错误分配举证责任,判定于上诉人承担全部责任是错误的,望贵院查明事实,依法改判,维护上诉人的合法权益。

此致

东莞市中级人民法院

                                   上诉人:**银行股份有限公司东莞分行

律师:周晓明

                                   日  期:2017年1月5日

作者简介:周晓明,北京大成(广州)律师事务所合伙人,法学博士,执业领域:竞争与反垄断、网络与知识产权、公司及并购、争议解决、刑事诉讼,联系电话:13926215878,13713472418(微信号)。