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非法获取计算机信息系统数据罪不起诉意见书-周晓明律师

来源: 作者:周晓明律师 时间:2018-08-21 16:09:16

不起诉意见书

 

东莞市第一市区人民检察院:

 广东莞信律师事务所接受犯罪嫌疑人祝本熙(化名)家属的委托,指派我们担任涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪一案中犯罪嫌疑人祝本熙的辩护人。辩护人通过依法会见和阅卷,对案情有了基本的了解,认为本案依法可以酌定不起诉,故建议贵院对其作出不起诉的决定。

一、本案的指定管辖违法,但已不宜退回公安机关或起诉至法院,故建议作出不起诉决定

贵院对本案没有管辖权。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称“意见”) 第2条规定:“网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地,网络接入地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地,被害人被侵害时所在地,以及被害人财产遭受损失地等。” 我们逐一分析可以发现东莞市公安局对本案并没有侦查权:1、“犯罪嫌疑人居住地”,犯罪嫌疑人祝本熙和方振兴(化名)均居住于海南省某某市,不在东莞市;2、“实施犯罪行为的网站服务器所在地,网络接入地,网站建立者、管理者所在地”,本案并非利用网站实施犯罪,这一点可以排除;3、“犯罪嫌疑人使用的计算机信息系统所在地”,祝本熙和方振兴均为某某学院的学生,他们使用的计算机信息系统所在地均在某某市,不在东莞市;4、“被害人使用的计算机信息系统所在地,被害人被侵害时所在地,以及被害人财产遭受损失地等”,本案并不存在受害人,这一点也可以排除。如果说赌博网站的运营者算是受害人的话,因赌博网站的服务器均在境外,显然东莞市公安局也无权侦查。在东莞市公安局没有侦查权的情形下,贵院也无权管辖本案。

本案的指定管辖违法。在知道对本案没有管辖权的情形下,贵院依据《意见》第8条的规定于2017年12月22日报请东莞市人民检察院指定管辖本案,东莞市人民检察院再报请广东省人民检察院指定管辖,广东省人民检察院批复指定由贵院审查起诉,但是依照该条的规定,报请的对象应为“共同上级人民检察院”,本案的管辖显然已经涉及跨省问题,共同上级应为最高人民检察院,而非广东省人民检察院,由广东省人民检察院指定管辖是违法的。

 祝本熙于2017年5月11日被公安机关执行刑事拘留,迄今已经8个多月,已经不适宜退回公安机关处理;而如果提起公诉,根据《刑事诉讼法》第一百八十一条的规定,人民法院对于没有管辖权的案件,应当退回人民检察院,那么本案将进入死循环状态,显然也是不合适的。因此,辩护人建议贵院对本案作出不起诉决定。

二、本案事实不清、证据不足,不符合起诉条件,可以决定不起诉

第一,本案事实不清,侦查机关甚至连被害人都未曾确定,祝本熙的行为不能入罪

根据目前的证据,本案可以勉强查明的事实只有这些:祝本熙通过获取赌博网站管理员账号和密码的方式入侵赌博网站后台,在后台查看数据,判断该网站的用户规模及诚信信息,对于可信的网站,采取对刷的方式赚取网站给付的充值返点。在获取网站管理员账号和密码的同时,他顺带获取了网站管理员记载的疑似支付宝、微信的账号和密码信息,但是他并无意获取这些信息,也从未利用过这些信息。即便他本人的供述均为真实,能确定的事实也仅此而已,他究竟入侵了哪些赌博网站,这些网站的服务器在什么地方,他在什么时候入侵了这些网站,他分别在这些网站实施了什么行为,他通过何种方式获利,获利多少,均不得而知。

更为严重的是,侦查机关并没有提供被害人的信息,这将导致犯罪行为、犯罪数额等关键信息都无法确定。本案不属对针对不特定多数人的网络犯罪案件,被害人方面的信息对于认定犯罪事实至关重要,在没有被受人的情形下,祝本熙的行为无法入罪。

第二,现有证据不足以证明祝本熙有非法获取计算机信息系统数据的故意

非法获取计算机信息系统罪要求嫌疑人的主观必须为故意,立法宗旨也在于惩罚故意获取网络金融服务的身份认证信息的行为,客观表现为直接侵入计算机系统获取具有金融结算功能的账号信息,比如银行卡账号和密码等。就本案来看,所有的证据均显示,祝本熙只是在获取赌博网站客服电脑的文件中,不经意之中获取了相关支付宝或微信账号、银行卡账号等信息,他入侵赌博网站客服电脑的目的显然并不在于获取这些信息,他的目的在于获取客服登陆网站后台的密码,而网站的登陆名和密码并非“网络金融服务的身份认证信息”。侦查机关并没有可以证明祝本熙主观上出于故意的证据,若无主观故意,现有证据就无法对祝本熙定罪,本案并不符合起诉条件。

第三,并无足够的证据证明祝本熙的行为属于非法获取计算机信息系统数据罪条款规定的“情节严重”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)第一条规定,非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统,具有下列四种情形之一的,才可以认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”,方可入罪量刑:

1、获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的

目前没有证据证明祝本熙的行为符合该情节。侦查机关收集的证据中,只有“永*专用.txt”文件中包含疑似“网络金融服务身份认证信息”,但该文件中,只有少量微信、支付宝账号密码,还有部分赌博网站的账号密码及其绑定的银行卡账号,并无鉴定报告证实这些账号的真实性。即使这些账号是真实的,支付宝和微信所属的公司不属于金融机构,并不提供“金融服务”,再说,获取支付宝和微信账号密码也没有实际意义,因为这些账号与手机绑定,单纯获取账号密码也无法盗取账号内的资金,可见支付宝、微信等账号密码应不属于支付结算方面的网络金融服务方面的认证信息。如果排除支付宝和微信账号,“永*专用.txt”文件中其它账号不可能超过十组。

2、获取第(一)项以外的身份认证信息五百组以上的

目前并没有证据证明祝本熙的行为符合情节(二)。即使“永*专用.txt”文件中的信息都属于“获取第(一)项以外的身份认证信息”,数量也远远达不到500组。

3、非法控制计算机信息系统二十台以上的

没有证据证明祝本熙的行为符合这一情节。案卷中的证据只有祝本熙的笔录提到他入侵他人电脑的事实,其它再无客观证据可以证实该事实,即使入侵为真,显然也不是“控制”,可见,没有证据证明祝本熙控制计算机信息系统二十台以上。

4、违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的

没有证据证明祝本熙的行为符合此情节。祝本熙虽然承认他有少量获利,但那几万元是他在赌博网站赌博赢取的钱,方法就是通过对刷,同时买中大和小,保证赌博本金不亏损,赚取网站为吸引人气而设置的充值返点,他的赚钱与“入侵计算机信息系统”并不存在关联性。没有证据证实他通过入侵计算机信息系统“违法所得五千元以上”,也没有证据证实他的行为“造成经济损失一万元以上”。

由于目前的证据并不足以证明祝本熙有犯罪的主观故意,也没有证据能够证明他的行为符合《解释》第一条规定的构成非法入侵计算机信息系统罪的四种情形,根据《刑事诉讼法》第一百四十条条第四款的规定,“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定”,虽然还未经过补充侦查程序,但本案并不符合起诉条件的显而易见的,检察机关应作出不起诉的决定。

二、即使现有证据足以对祝本熙定罪,其犯罪情节也极为轻微,可以作不起诉处理

第一,犯罪嫌疑人祝本熙的行为并不具有社会危害性

前已述及,祝本熙入侵赌博网站客服电脑的目的不在于获得金融账户信息,而是在于进入网站后台,查看一下网站的诚信度,判断网站的返点是不是真实的。如果他认为网站的诚信度没有问题,他就会通过对刷的方式来保住其赌资不亏损,因为同时压中大和小,无论出大还是出小,他的赌资是绝对不会有损失的。网站为了吸引人气,往往会对充值较多的玩家进行充值返点奖励,祝本熙赚取的其实只是这个返点奖励而已。因为对刷可以保证本金不受损失,返点奖励就相当于纯赚了。他的行为利用了赌博网站规则的漏洞,但这种行为显然并不违法,也谈不上造成了赌博网站的损失,更何况赌博网站本身就不受法律保护。由此看来,祝本熙的行为明显就不具有社会危险性。

第二,祝本熙未通过其入侵行为获得非法利益

即使祝本熙真的入侵了赌博网站客服的电脑,获取了网站登陆密码,他的目的只在于确实赌博网站的诚信度,即便他通过这种方式赚到了钱,这种钱显然并不是刑法所谓的“非法利益”。即使他真的赚到了一些钱,也是通过赌博网站规则的漏洞来赚钱的,只要愿意承担网站不兑现的风险,任何一个人都可以通过对刷来获利,并不需要侵入客服的电脑。可见,祝本熙获得的利益并不属于通过其入侵计算机信息系统所获取的“非法利益”,他在本案中未获取任何“非法利益”,至少没有任何证据可以证实这一点。

第三,本案属于在校大学生实施的轻微刑事犯罪,可以免于刑事处罚

犯罪嫌疑人祝本熙在实施案涉犯罪行为时仍然是在校大学生, 根据《最高人民法院印发<关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见>的通知》第十五条的规定,“被告人的行为已经构成犯罪,但犯罪情节轻微,或者未成年人、在校学生实施的较轻犯罪,或者被人具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节,依法不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。对免予刑事处罚的,应当根据刑法第三十七条规定,做好善后、帮教工作或者交由有关部门进行处理,争取更好的社会效果”,祝本熙犯罪情节轻微,依法可以免于刑事处罚。

因为祝本熙犯案时仍为在校大学生,且未造成社会危害,也未获取未法利益,属于极轻微的刑事犯罪,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”,本案可以作不起诉处理。

综上所述,现在证据不足以证实祝本熙的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪,本案不符合起诉条件;即使其行为构成犯罪,其犯罪情节显著轻微,可以免于刑事处罚,检察机关也可酌定不起诉。故恳请贵院秉持宽严相济的刑事理念,给其重新做人的机会,对其作出不起诉的决定。

此致

东莞市第一市区人民检察院

                                  辩护律师:周晓明

                                  2018年1月22日

作者简介:周晓明,北京大成(广州)律师事务所合伙人,法学博士,执业领域:竞争与反垄断、网络与知识产权、公司及并购、争议解决、刑事诉讼,联系电话:13926215878,13713472418(微信号)。