诈骗罪刑事辩护词-周晓明律师

辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

广东莞信律师事务所依法接受被告人麦静仪（化名）亲属委托，并征得被告人麦静仪的同意，指派本律师担任被告人麦静仪涉嫌诈骗一案的辩护人，参加本案的诉讼活动。辩护人已经阅卷、会见被告人并全程参与本案庭审，鉴于被告人自愿认罪，辩护人为其作罪轻辩护，但对检察院指控其行为构成诈骗罪持有异议，且认为其具有多个从轻及减轻处罚情节，现发表如下辩护意见，供合议庭参考。

第一部分 本案定性问题

根据我国《刑法》第二百六十六条之规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，诈骗罪在客观方面表现为行为人虚构事实或隐瞒真相，使被害人陷入错误（的认识），信以为真，从而“自愿”将财物交出，使财物由被害人转移到行为人一方。据此规定，诈骗罪的主观方面只能由直接故意构成，并且具有非法占有公私财物的目的，而采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗行为，是构成诈骗罪的关键，但本案现有证据不能证明被告麦静仪具有上述目的和行为。

一、被告人麦静仪引导被害人购买彩票的行为并非诈骗行为

如公司其它业务人员一样，被告人麦静仪通过微信和QQ添加好友，在与好友比较熟悉之后，引导他们从事彩票投注，她在获取好友信任这方面也许会有陈述一些虚假的信息，比如她的身份和职业等，但这些虚假的信息并不会导致被害人陷入错误的认识从而进行彩票投注行为，因此她关于身份的虚假陈述无关宏旨。重要的是，她在引导被害人购买彩票这一过程中并没有虚构事实和隐瞒真相，她告诉被害人进行的是彩票投注行为，而事实上被害人进行也是彩票投注行为，因我国2015年开始已经全面禁止网络销售彩票行为，被害人也清楚地知道他所进行的是私彩投注，因此，被告人麦静仪的行为只是简单的彩票促销行为，没有虚构事实和隐瞒真相，不能认定为诈骗行为。

二、被害人对自己的行为有清楚的认识，并未因麦静仪的引导而陷入错误

如前所述，2015年开始，我国已经全面禁止了网络销售彩票活动，但各种形式的私彩屡禁不止，因私彩往往有比正规彩票更高的中奖率，而且投注方便，兑奖更简单，故在好赌人士中还是广有市场。从本案看来，各被害人对于自己的行为是有着清楚的认识的，他们显然知道自己在进行私彩投注，可能会损失本金，但也可能短时间获得高额奖金，他们显然并非因为被告人麦静仪的行为而陷入错误认识之中，正是因为这个原因，这些被害人哪怕在输掉数额不菲的金钱后都无人选择报警，愿赌服输，他们自己都不认为被告人麦静仪的行为是诈骗行为。

三、被告人主观上无骗取钱财的故意，客观上未占有被害人的财物

被告人进入公司只是为了获得一份稳定的工作，赚取劳动报酬，她甚至不知道公司的老板是谁，更不可能与老板们合谋。她在入职培训时就被告知公司的网站是官网，从事的正规的彩票销售工作。她的工资构成也极为简单，一部分是较低的底薪，另外一部分就是业绩提成，在她的意识里，她从事的是一份正当的工作，靠劳动获得报酬，她没想过采取不正当的手段来骗取被害人的钱财，而事实上，她按劳取酬，对被害人的充值款或输掉的钱财没有一点的控制能力，虽然她“成交”过几个客户，但这只是她工作的内容，她只是奉命行事，她在客观上并未占有被害人的财物。

四、被害人可以自由支配自己的财物，“公司”也并无占有被害人财物的故意

从“公司”方面来看，若“公司”的目的在于直接占有被害人的财物，它大可在被害人充值后就直接取走充值款，但事实上“公司”并没有这样做，虽然私彩不被法律所允许，但是“经营”上的诚信它一点都不缺，“客户”中奖了可以提现，哪怕就是42名被害人中，也有不少人中过奖，都兑现了，这一点也由被害人陈述、被告人供述及转账记录所证实。“客户”如果不想购买彩票，他的充值款也会保留在账户中，如果想提现，在扣除赠送款之外，也是可以提现的。因此，即使从“公司”层面来看，它也并无占有被害人财物的故意，其行为的性质不能定性为“诈骗”。

从这一部分的论述来看，辩护人认为公诉机关指控麦静仪构成诈骗罪不能成立，但其行为是否构成犯罪，或构成何种犯罪，由合议庭结合本案证据及其它辩护人的意见进行判定。

第二部分 本案量刑问题

被告人的行为即使构成犯罪，因其主观恶性小，社会危害小，一向表现良好，系被犯、偶犯，且能够坦白罪行，认罪态度良好，有深刻悔罪表现，依法也应对其酌情从轻或减轻处罚。

一、麦静仪对公司的经营模式并不清楚，并无实施犯罪的直接故意，主观恶性小

被告人麦静仪经人介绍进入公司，她的目的在于通过打一份工，获得其应得的劳动报酬，她在公司的身份只是最底层的业务员，她一进公司就被告知投注网是官网，公司进行的是正当的生意，她无从判断公司的经营是否已经偏离法律的轨道，也没法看清公司的真面目，她到公司的目的只是为了获得一份薪水，没有骗取客户钱财的故意，其主观恶性是极小的，也没有造成多大的社会危害。

二、麦静仪一贯表现良好，系初犯、偶犯，归案后能如实供述，构成坦白且悔罪态度深刻

被告人麦静仪是初犯、偶犯，此前一贯表现良好，没有前科劣迹，依法可以酌情从宽处罚；其归案后也能如实供述自己的罪行，认罪态度好，悔罪态度深刻，符合从轻、减轻处罚情形。

三、本案具有单位犯罪的特征，按自然人犯罪定罪量刑显然过重，对普通员工应减轻处罚

前已述及，本案中虽然没有注册成立公司，但均以公司形式进行运作，几乎所有被告都认为自己是公司的员工，整个犯罪形态其实呈现出单位犯罪的特征，虽然从严格适用法律的角度来说，本案不能被认定为单位犯罪，但这一因素在量刑时应着重考虑。无论法庭最终将本案定性为何种犯罪，本案的犯罪形态上看属于单位犯罪是无疑的，若以自然人犯罪论处，对于“公司”中的普通员工来说，显然会存在量刑过重的问题，因此，请法庭着重考虑此问题，若认为麦静仪的行为构成犯罪，也应该减轻处罚。

综上所述，辩护人认为，起诉书指控被告人麦静仪犯诈骗罪证据不足，其指控不能成立。如果合议庭认为其行为构成其它犯罪，请合议庭综合其在共同犯罪中所起的作用、认罪及悔罪态度等因素本着宽严相济的司法原则对其从轻或减轻处罚，给其一个改过自新的机会。

此致

肇庆市端州区人民法院

                                        辩护人：广东莞信律师事务所

                                                    周晓明 律师

                                                2016年10月27日

作者简介：周晓明，北京大成（广州）律师事务所合伙人，法学博士，执业领域：竞争与反垄断、网络与知识产权、公司及并购、争议解决、刑事诉讼，联系电话：13926215878，13713472418（微信号）。